Über die Beschäftigung einer Betreuungskraft im Selbstständigkeitsmodell

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Das Projekt „Grauer Pflegemarkt“ hat einen Marktcheck über Vermittlungsagenturen durchgeführt, die selbstständige Betreuungskräfte für die sogenannte häusliche 24-Stunden-Betreuung vermitteln. Den Bericht finden Sie hier. Anlässlich dieser Marktuntersuchung wurden die rechtlichen Zusammenhänge dieses Beschäftigungsmodells untersucht. Einige Ergebnisse dieser fachlichen Recherche werden hier zu Ihrer Information zusammengestellt.

Dieser Artikel enthält rechtliche Ausführungen aus Fachliteratur und Rechtsprechung. Die Quellenangaben zu den Ziffern im Text finden Sie am Ende des Artikels im Bereich "Fußnoten".

Selbstständigkeit versus abhängige Beschäftigung als Arbeitnehmer

Unter der Tätigkeit in Selbstständigkeit wird verstanden, dass die Betreuungskraft ihre Tätigkeit im Rahmen des Arrangements im Haushalt des Pflegebedürftigen als eigenständiger Unternehmer aufgrund eines Auftrags bzw. Dienstleistungsvertrags und nicht als Arbeitnehmer des Pflegebedürftigen beziehungsweise des Haushaltes oder eines Unternehmens erbringt.

Die Arbeitnehmereigenschaft liegt regelmäßig vor, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem die Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und durch die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche der Merkmale überwiegen.1  Maßgebend sind stets die konkreten Umstände im Einzelfall.2  Wenn es Unterschiede zwischen der Vertragsdurchführung und der Vereinbarung gibt, geht die gelebte Praxis der formellen Vereinbarung grundsätzlich vor.3

Die Gerichte beurteilen die Eigenart der „24-Stunden“-Betreuung uneinheitlich. Die Tätigkeit als selbstständige Betreuungskraft wird nicht von vornherein ausgeschlossen.

So führte das Bundessozialgericht (BSG) in seiner Entscheidung aus: „Als Ausgangsüberlegung richtig ist (…), dass eine Tätigkeit wie die eines hauswirtschaftlichen Familienbetreuers bzw. einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin grundsätzlich sowohl als Beschäftigung als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt werden kann.“4

Ein anderes Gericht folgerte aus der zeitlichen Dimension des „Einsatzauftrages“ (14-Tage-Einsatz, 24-Stunden-Service) und der erforderlichen Reaktionsfähigkeit der Betreuungskraft auf die sich ständig verändernde Betreuungssituation, dass dem „zwangsläufig eine Flexibilität im Handeln“ gegenübersteht und dass der Betreuungskraft „gerade wegen der Individualität und Einzigartigkeit dieser Situation prinzipiell ein großer Entscheidungsspielraum“ belassen werde. Die Betreuungskraft unterliege also keinem Weisungsrecht hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung.5

Zum Teil wird im Gegenteil der Schluss gezogen, dass die geforderte Reaktion auf „pflegerische Notwendigkeiten“ gegen eine Gestaltungsfreiheit spreche.6

Betreuungskräfte in Selbstständigkeit: Merkmale bzw. Anhaltspunkte dafür

Einer selbstständigen Betreuungskraft dürften Verbraucher keine Weisungen hinsichtlich der genauen Art der geforderten Tätigkeit und der Zeit erteilen. Zeitpläne werden dann typischerweise nicht erstellt. Verbraucher dürften lediglich Eckpunkte festlegen und müssten der Betreuungskraft weitgehend Freiraum lassen, wann sie welche Tätigkeiten ausübt und wie genau sie dabei vorgeht. Zudem würde die Betreuungskraft im Regelfall eigene Arbeitsmittel mitbringen.

Bei Ausfall z. B. wegen Krankheit müsste sie für Ersatz sorgen und dürfte die Ausführung ihrer Dienstleistung an ihre Hilfspersonen delegieren. Das ist in einem Arrangement der sogenannten häuslichen 24-Stunden-Betreuung häufig nicht gewünscht, da die Zufriedenheit der Pflegebedürftigen mit dem Arrangement stark von gegenseitiger Sympathie und persönlichem Vertrauen geprägt ist.

In die Gesamtbetrachtung fließt auch ein, ob die Betreuungskraft Urlaubsgeld und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall erhält, ob sie ihre Tätigkeit dokumentieren muss und diese kontrolliert wird, ob sie ein Gewerbe angemeldet hat, eigene Rechnungen stellt, ob sie eigene Werbung betreibt und ob sie die Aufträge ablehnen kann. Gerade letzteres wird oft nicht erwünscht sein – Verbraucher, die eine Betreuungskraft engagieren, wollen diese möglichst längerfristig beschäftigen und sie soll ihren Einsatz gerade nicht verweigern dürfen.

Risiko der Scheinselbstständigkeit

Bei der sogenannten 24-Stunden-Betreuung im eigenen Haushalt durch eine selbstständige Betreuungskraft besteht das Risiko einer scheinselbstständigen Beschäftigung. Das bedeutet, dass eine Betreuungskraft formal eine selbstständige Leistung aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages erbringt, in Wirklichkeit aber unselbstständige Arbeit in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis leistet.7

Die behördliche Entscheidung, dass Scheinselbstständigkeit vorliegt, kann in einem Gerichtsverfahren nachgeprüft werden. Die Beurteilung des Arrangements erfolgt dabei oft erst im Nachhinein, wenn das Vertragsverhältnis beendet ist. In ähnlich gelagerten Fällen hat die Rechtsprechung je nach Einzelfall anhand einer Vielzahl von Kriterien unterschiedlich entschieden.

Wenn die von den Verbrauchern angenommene und beabsichtigte „echte“ Selbstständigkeit als Beschäftigungsverhältnis eingestuft wird, treffen Verbraucher alle daraus resultierenden Arbeitgeberpflichten. Dazu zählt z. B. die Pflicht zur Einhaltung von arbeitsrechtlichen Regelungen (Arbeitszeit, Mindestlohn, Urlaubsansprüche etc.). Empfindlich treffen kann Verbraucher die Verpflichtung zur Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Regelungen, insbesondere die Pflicht zur Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge. Ferner muss die Lohnsteuer abgeführt bzw. nachgezahlt werden.

Neben den Arbeitgeberpflichten drohen auch ordnungs- und strafrechtliche Konsequenzen. Denn die Scheinselbstständigkeit ist gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) eine Form der Schwarzarbeit, die gem. § 111 Abs. 1 Nr. 2 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) bußgeldbewehrt ist. Zudem machen sich Auftraggeber unter Umständen gem. § 266 a Strafgesetzbuch (StGB) wegen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt strafbar.8  Bis zu 50.000 EUR Bußgeld können – je nach Tatbestand - fällig werden. Als Strafe kann eine Geld- aber auch Freiheitsstrafe drohen.

Die Verbraucher sind diejenigen, die als Arbeitgeber angesehen werden können, falls Scheinselbstständigkeit festgestellt wird. Und es sind Verbraucher, die in diesem Fall zu (alleinigen) Adressaten von Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen oder ordnungsbehördlichen oder strafrechtlichen Verfahren werden können. Dies kann selbst dann passieren, wenn die Agentur oder die Betreuungskraft die Einhaltung aller gesetzlichen Vorschriften zusagt.

Selbstständigkeit mit Gewerbe im In- oder Ausland, die sog. „Selbstentsendung“

Darstellung des Selbstständigenmodells mit Gewerbe in Deutschland

Selbstständige müssen nicht zwingend über ein Gewerbe in Deutschland verfügen. Sie können auch ein Gewerbe im EU-Ausland betreiben und sich selbst nach Deutschland entsenden (Art. 12 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 883/2004). Voraussetzung für die Selbstentsendung nach Deutschland ist, dass diese maximal 24 Monate andauert und die selbstständige Betreuungskraft tatsächlich ein Gewerbe im EU- Ausland betreibt.

Darstellung des Selbstständigenmodells bei Selbstentsendung aus dem EU-Ausland

Wie bei den Selbstständigen mit Gewerbe in Deutschland besteht das Risiko der Scheinselbstständigkeit grundsätzlich auch bei der Selbstentsendung. Der Unterschied besteht aber darin, dass die Betreuungskraft mithilfe der so genannten A1-Bescheinigung9 nachweisen kann, dass sie im Heimatland sozialversichert ist. Diese im Heimatland des Gewerbetreibenden ausgestellte Bescheinigung entfaltet eine Bindungswirkung für Gerichte und Behörden in Deutschland.10

Selbst für den Fall, dass die Betreuungskraft nach ausländischem Recht selbstständig, nach deutschem Sozialversicherungsrecht aber als Arbeitnehmer gelten sollte, gilt die Bindungswirkung der A1-Bescheinigung und die darin enthaltene Bestätigung, dass die Betreuungskraft als Selbstständige sozialversichert ist.11

Für Verbraucher bewirkt dies, dass sie durch die Vorlage der A1-Bescheinigung vor der Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen in Deutschland geschützt sind. Die Bindungswirkung und damit der Schutz für den Verbraucher gilt allerdings nicht im Falle einer gefälschten Bescheinigung12  oder wenn die Bescheinigung durch Betrug oder Rechtsmissbrauch erwirkt wurde.13

Wie kann die Beschäftigung auffallen?

Ob die Betreuungskraft selbstständig oder als Arbeitnehmer im Haushalt tätig war, können die Zollbehörden (Finanzkontrolle Schwarzarbeit) gem. § 2 SchwarzArbG prüfen. Die Behörde kann unangekündigte Kontrollen im Haushalt durchführen. Solche Fälle wurden den Projektmitarbeiterinnen am projekteigenen Infotelefon für Verbraucher geschildert. Von Strafanzeigen der Zollbehörden wegen Scheinselbstständigkeit wurde auch in den telefonischen Beratungen anderer Institutionen berichtet.

Außerdem kann die Nachprüfung der Beschäftigung im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens gem. § 7a SGB IV erfolgen. So zum Beispiel, wenn die Betreuungskraft bei der Deutschen Rentenversicherung Bund beantragt, den Status ihrer Beschäftigung als Selbstständige festzustellen.

Fazit

Die Wahl des rechtlichen Betreuungsmodells kann für Verbraucher weitreichende Folgen haben. Verbraucher sollten daher das von Vermittlungsagenturen gegebene Versprechen der Legalität14 jedes Mal gründlich hinterfragen.

Da es sich nicht voraussehen lässt, ob die Beschäftigung einer selbstständigen Betreuungskraft bei der sog. häuslichen 24-Stunden-Betreuung gerichtlich als echte Selbstständigkeit oder doch als Scheinselbstständigkeit bewertet wird, raten die Verbraucherzentralen angesichts der gesetzlichen Folgen einer Scheinselbstständigkeit von der Beauftragung Selbstständiger grundsätzlich ab.

Unsere Verbrauchertipps bei Angeboten Selbstständiger als Betreuungskräfte durch die Vermittlungsagenturen lesen Sie hier.

Fußnoten

1 ständige Rechtsprechung, vgl. BSG, Urteil vom 28.09.2011 – B 12 R 17/09 R, BeckRS 2012, 67108 Rn. 16, m.w.N.; zuletzt sinngemäß BSG, Urteil vom 07.06.2019 – B 12 R 6/18 R, BeckRS 2019, 12884, Rn. 13.
2 BSG Urteil vom 07.06.2019 – B 12 R 6/18 R, BeckRS 2019, 12884, Rn. 16 m.w.N.
3 BSG Urteil vom 07.06.2019 – B 12 R 6/18 R, BeckRS 2019, 12884, Rn. 23 m.w.N.
4 BSG, Urteil vom 28.09.2011 – B 12 R 17/09 R, BeckRS 2012, 67108, Rn. 17.
5 LSG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 18.02.2015 – L 7 R 225/11, Rn. 48, hier abrufbar
6 LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 27.11.2012 – L 8 R 900/11, BeckRS 2014, 68211, Rn.43.
7 Kunz in Kunz /Henssler/Brand/ Nebeling, Praxis des Arbeitsrechts, 6. Auflage 2018, § 16 Rn. 789.
8 Lackner/Kühl/Heger, StGB, 29. Auflage 2018, § 266 a Rn. 3.
9 Die A1-Bescheinigung (früher E101) ist eine Bescheinigung, mit der Arbeitnehmer und andere Erwerbstätige nachweisen können, dass für sie das Recht des Wohnstaates (Entsendestaates) maßgebend ist. Die amtliche Bezeichnung lautet „Bescheinigung über die Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit, die auf den/die Inhaber/in anzuwenden sind" (Art. 11 ff Verordnung (EG) Nr. 883/2004; Art. 19 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 987/2009).
10 EuGH, Urteil vom 06.09.2018 – C-527/16, Rn. 41 ff. m.w.N, hier abrufbar
11 vgl. EuGH, Urteil vom 30.03.2000 – C-178/97, Rn. 32 ff, hier abrufbar
12 LSG Bayern, Urteil vom 27.02.2007 – L 5 KR 188/04, BeckRS 2009, 64048.
13 EuGH, Urteil vom 06.02.2018 – C-359/16, Rn.48 ff., hier abrufbar
14 So z.B. zitiert eine namhafte Vermittlungsagentur Agentur auf ihrer Webseite einen Beschluss des OLG Frankfurt als Hinweis dafür, dass man sich nicht um die Legalität der Beschäftigung sorgen müsse. Diese strafrechtliche Gerichtsentscheidung (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 7.3.2014 – 1 Ws 179/13, BeckRS 2014, 17893) setzte sich nicht damit auseinander, ob ein Beschäftigungsverhältnis der Betreuungskräfte mit dem Privathaushalt vorlag, sondern damit, ob ein Anstellungsverhältnis zwischen der Betreuungskraft und der Vermittlungsagentur bestand. Das Urteil hat keine Bindungswirkung für eine rechtliche Beurteilung des Verhältnisses zwischen den Betreuungskräften und den Privathaushalten.

Anmerkung der Redaktion: Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Sämtliche Personenbezeichnungen sollen explizit als geschlechtsunabhängig verstanden werden.

Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz BMJV